关于在承包人（转包人、违法分包人）破产的情况下实际施工人能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的问题，实践中存在不同认识。

　　第一种观点认为，在承包人破产的情况下实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。理由是，在转包和违法分包的情况下，实际施工人与承包人之间形成债权债务关系，承包人与发包人之间形成债权债务关系，债权具有相对性，破产是一种债权集中平等清偿制度，承包人对发包人的债权应当纳入其破产财产，实际施工人应当向承包人的破产管理人申报破产债权，通过破产程序获得清偿。如果在承包人破产的情况下允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，实际是允许在破产程序中对实际施工人的债权进行个别优先清偿，这与破产法的规定不符。

　　第二种观点认为，在承包人破产的情况下实际施工人能够请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，理由有所不同。第一种理由认为《建工解释一》第四十三条规定在实际施工人与发包人之间设立了直接的债权债务关系，在承包人破产的情况下允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任与破产制度并不相悖。第二种理由认为虽然《建工解释一》第四十三条规定未在实际施工人与发包人之间设立直接的债权债务关系，债具有相对性，破产是一种债权集中平等清偿制度，但是，考虑到建设工程实际是由实际施工人提供的劳动等修建而成，承包人对于实际施工人建设部分未支付相应对价，如果将承包人对发包人的债权纳入破产财产，由实际施工人向承包人的破产管理人申报破产债权来获得救济，对实际施工人明显不公平，也不利于化解因工程施工所形成的劳务工资、建材购买、机械租赁等众多债权债务关系。

　　我们倾向于第二种观点，主要考虑是实际施工人的施工行为最终产生了实际施工人对承包人的债权以及承包人对发包人的债权。上述两个债权实际均由实际施工人付出劳动等对价而形成，承包人未支付相应对价，因此承包人未施工部分所对应的其在名义上对发包人享有的债权不纳入破产财产，对承包人的其他债权人不会产生不公平的后果，同时能够实现对实际施工人权利的公平保护。

　　问题2：达到法定退休年龄并领取新型农村养老保险待遇人员，能否与用人单位构成劳动关系？

　　《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”该规定中的“享受基本养老保险待遇”仅指城镇职工基本养老保险待遇，不包括城乡居民养老保险待遇。理由如下：首先，《社会保险法》第15第1款规定：“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。”第16条第2款规定，达到法定退休年龄但累计缴费未满15年的，可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险。第21条规定：“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。”第22条规定：“国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。”据此，在我国社会保险体系中，QY球友会网站城乡居民基本养老保险（合并后的新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险）并列于城镇职工基本养老保险。其次，城镇职工基本养老保险的缴费主体为用人单位和职工，领取条件为达到法定退休年龄且累计缴费满15年。城乡居民基本养老保险的缴费主体为不属于城镇职工基本养老保险制度覆盖范围的城乡居民，领取待遇条件为年满60周岁、累计缴费满15年。从两者资金来源、参保范围、领取条件看，城乡居民基本养老保险不同于《劳动合同法》中所规定的用人单位负有依法为劳动者缴纳保险费义务的城镇职工基本养老保险。最后，城镇职工基本养老保险具有保障功能，但城乡居民基本养老保险的保障待遇水平尚不能满足正常生活需要。从城乡居民基本养老保险的兜底性定位、低保障性看，其不具有城镇职工基本养老保险的保障功能，不能满足养老需求。

　　未享受基本养老保险待遇的超龄劳动者提供从属性劳动的，应当与适龄劳动者一样，在劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护、认定工伤后的工伤保险待遇等方面适用劳动基准，但可否缴纳社会保险、如何缴纳社会保险需根据社会保险相关规定予以确定，无法一概纳入劳动权益保护范围。

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